浅析债权人代位权

审计司法部：张文涛

[内容摘要]本文从《合同法》第73条对代位权的规定和代位权的的基本理论的详细阐述，比较了我国到期债权执行制度和代位权制度的优劣，浅析了代位行使后债权归属与“入库规则”的优劣，并为此做出了自己的看法。

[关键词]债权人代位权（Acreditorrightsofsubrogation）、债权的保全(reditor’srighttomaintain)、到期债权强制执行制度(Asystemofatmaturitycreditor’srighttoforcetocarryout)、“入库规则”（Therulesofgetintowarehouse）

随着市场经济的深入，不可避免的要形成大量的债权债务关系，如果这些债权债务关系得不到及时有效的解决，势必会影响市场交易各方利益的实现，导致市场秩序的混乱。诚实信用，是民法调整民事法律关系的基本原则，也是合同法所遵循的原则之一。它是市场交易当事人自觉履行其权利义务的前提。然而，不诚信导致的债权债务纠纷在市场经济的今天仍大量存在，连环债、三角债的现象更是层出不穷。合同法中代位权制度的设置，正是为交易中债权有不能实现之危险的一方提供途径，以资救济。依学者通说，代位权与撤销权制度共同构成债的保全制度的内容。

一、代位权的基本理论

（一）代位权的概念

所谓债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。

债的关系成立后，债务人对于第三人的权利，也应加入债务人的责任财产中，作为履行债务的一般担保。债务人是否行使其对第三人的权利，应依债务人的自由意思，债权人不得随意干预。但是，债务人的财产既然在法律上已经构成保障债权实现的责任财产，对债务人处分自己财产权利的行为，就不能不加以约束。债权人代位权即是平衡债权人与债务人的利益，以及债务人的意思自由与市场交易安全而设立的制度。

我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。但该条规定比较狭窄，将债权人可代位行使的权利局限于债权，而且要求是对债权造成损害的，方可行使代位权，适用范围较小，并且没有规定债权人行使代位权后的归属。

（二）代位权的构成要件

债务人不积极主张权利，固然于债权人不利，然而债权人动不动就行使代位权也会损害债务人和第三人的利益，在债的相对性这一大前提下，不能任债的效力无限制的对外扩大。为了平衡“对债权人利益保护”和“债务人意思自由”两种价值，有必要严格限定债权人代位权的构成要件。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第11条规定（以下称《解释（一）》第11条），债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

1．债权人对债务人的债权合法有效且确定

债权人代位权是债权人代行债务人的权利，其代行的基础必然要求其代行的债权债务关系合法有效；再者，不合法的债权，本身亦不受法律的保护，自然就不会产生债权人代位权。所以，像赌债或买卖婚姻而产生的债，其债权人就不会因此而享有债权人代位权。“不作为债权或以劳务为标的之债权（不适于保全之债权），原则上除因其不履行变为损害赔偿请求权外，不得为之行使代位权。”[①]

2．债务人对第三人须享有权利且债务人怠于行使

债权人代位权属于涉及第三人的权利，如果债务人对于他人无权利存在，或者权利已经行使完毕，债权人就不能代位行使权利，如果债务人享有的权利与第三人无关，也不得对该第三人行使代位权。

可以代位行使的权利必须是债务人现有的权利，非现实存在的权利，不得成为债权人代位权的标的，所以法律上的可能或者能力不得成为代位权的标的。按我国《合同法》规定，可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的债权，这使得债权人代位权的适用范围过于狭小，不像法国、日本和我国台湾地区的立法和理论那样，可代位行使的权利内容非常广泛，除了债权之外，还包括物权及物上请求权、形成权，甚至债权人代位权、撤销权本身也可成为代位权的标的，并且不仅限于私法上的权利，甚至包括一些公法上的权利。结合我国民法上的权利类型，笔者同意崔建远教授的观点，认为可以通过目的性扩张对债权人代位权的客体予以填补。具体包括：（１）物权及物上请求权。如所有物权返还请求权、土地妨害除去请求权等；（２）形成权。合同解除权、选择之债的选择权、买回权等；（3）债权人代位权和撤销权。（虽然这样会无限制地扩大适用代位权而损害他人的权利，但其在理论上是可以被代位执行的，在具体案例中，可以在诉前提起财产保全，以防止这一事后代位的出现）。（4）诉讼法上的权利或公法上的权利。如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利等。

怠于行使其权利，依学者通说，是指应行使且能行使而不行使其权利。“所谓应行使，是说若不于其时行使，则权利将有消灭或丧失可能，如请求权因诉讼时效完成而消灭，受偿权将因逾期不申报破产债权而丧失。能行使，是指债务人在客观情况下有能力行使。不行使，是指债务人客观上消极的不行使权利，可能出于主观上的故意，也可能是过失，均在所不问。”[②]

按《合同法解释（一）》第13条，将债务人怠于行使其到期债权理解为：债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。这一规定延续了《合同法》对代位权行使客体狭窄的规定，更具体为具有金钱给付内容的到期债权，且其怠于行使债权的表现局限于以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张债权，即认为债务人单纯的向次债务人催收债务，只要未采取诉讼或者仲裁方式，便可以认定为怠于行使其到期债权。王利明教授亦持相同见解。然而，上述司法解释人为的规定行使到期债权的方式限于诉讼方式或仲裁方式，否则即属于怠于行使，过分干涉了债务人权利的自由，结果是不当地扩张了债权人代位权的运用。依史尚宽先生见解，“债权人只得代位行使债务人现有的权利，而没有修正其权利的权利。所以，既已丧失了其权利或者现有权利已在不利益的状态时，债权人不得为变更。只有在债务人有追完权或其他救济权（例如撤销权）时，债权人才能代位行使其权利。”[③]

3．债权有保全之必要

保全债权之必要，是指债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现自身债权的必要，判断是否对债权有保全之必要，一般以债务人有无资力为标准，但并不以其为唯一标准。若债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产仍足以清偿其债务，并未危急债权人债权实现，则不得行使代位权，而只能诉请法院予以强制执行；若债权的实现与债务人的资力并没有直接关系，即使债务人非无资力，债权人也可以为保全债权，代为行使债务人的权利。

以尊重现实生活为立法依据，在不特定债权及金钱债权场合，应以债务人是否陷于无资力为判断标准；而“在特定债权以及其他与债务人资力无关的债权情况下，则以有必要保全债权为全部条件”。[④]即以是否能够按照债的内容实现债权为标准进行判断，有无必要保全债权。

4．债务人已陷于履行迟延

我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”从此条规定中我们可以看出，我国现行《合同法》不以债务人履行迟延作为条件，致使“对债权人造成损害”的含义不明确。

以履行迟延作为代位权的构成要件，有利于协调债权人和债务人的利益关系。因为在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现，难以预料，如果在这种情况下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分。法律不能因债务人对债权人负有债务，即使债务人受债权人之奴役，完全受其控制，这样虽强调了法律对债权人利益给予保护的价值，却忽略了债务人活动的自由，法律应当二者兼顾，在二者之间达到平衡，其平衡的杠杆就是履行期。在履行期届满之前，债务人拥有活动自由，可以从容的行使权利，而履行期届至，经催告债务人仍不履行，又怠于行使其权利，且无资力清偿其债务，致使债权人的债权有不能实现的危险，此时就不能再一味强调“债务人活动的自由”，而应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。

债务人履行迟延，债权人当得行使代位之权利，但于保存行为，不在此限。

（二）债权人代位权的性质

1．代位权属于实体法上的权利，是为强制执行的准备。“代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，是债权人享有的实体权利。它由法律规定，随债权产生而产生，随债权转移而转移，消灭而消灭。另外，代位权依学者通说。其效用仅为强制执行的准备。”[⑤]

2．代位权是债权人固有的权利，是广义的管理权，而非形成权或代理权。债权人代位权是债权人以自己名义行使的权利，由法律赋予债权人，为保障债权的实现而设立，属于债权人固有的权利。作为一种固有权利，属于广义上的管理权。

3．代位权是对债权相对性的突破，是一种债权的对外效力。债权属于相对权，仅在债权人与债务人之间有其拘束力。但为了保全债权人之债权，债权人可以基于自己的债权请求债务人之外的第三人为或不为某种行为，学者将其通说为“债权的对外效力。”

另：“债权人代位权是一项从权利，不能由此就得出代位权属于债权；债权人代位权属于债权人固有的权利，但债务人对其权利并未丧失，因此，债权人不得以“‘债务人权利的默认让与’而滥行代位权，其只不过是可以代行债务人权利的权利而已。”[⑥]

二．到期债权执行制度与代位权制度

1．到期债权执行制度

到期债权执行制度制定之初，我国的民事活动领域中存在着严重的执行难现象，有许多被执行人不能清偿到期债务；而不能清偿到期债务的被执行人也有许多到期债权因为“三角债”而不能实现，间接影响了其偿还到期债务的能力。到期债权执行制度的设立，就是为解决三角债，化解执行难，以充分维护申请执行人的合法权益。

“到期债权的执行，是指被执行人不能清偿到期债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人与被执行人得申请，通知该第三人向申请执行人执行履行通知书，该第三人对债务没有异议又在通知指定期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”[⑦]在此基础上建构的相关法律体系，相应地称之为到期债权执行制度。该制度的最初渊源是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条（以下称《意见》300条），后来最高人民法院又以《关于执行工作若干问题的规定（执行）》第61到69条（以下称《规定》61到69条）进一步完善了该制度。

2．到期债务执行制度与代位权制度关系

由于当时法学界对代位权理论没有成熟的研究，国家立法机关缺乏制定代位权制度的法学理论支持；同时，即使当时的法学理论研究足以提供关于代位权理论的支持，在当时国家立法机关没有对民法体系有较大规模的修改的机会下，也不会单独制定关于代位权制度的。在这种情况下创设到期债权执行制度，既是解决“三角债”现象顺理成章的事情，也含有头疼医头，脚疼医脚的意思。后来随着代位权理论研究的逐渐成熟，到期债权执行制度吸收了代位权理论研究的成果，使其更具有操作性。

3．为什么不用代位权制度代替到期债权执行制度？

首先，我国代位权制度建立时间不长，理论研究同国外代位权制度相比较，我国代位权制度的范围太过于狭窄，表现为：须经法院许可实施，不存在当事人协商或通知制度；且代位权仅限于到期债权，不包括未到期债权，部分物权等；

其次，到期债权执行制度赖以存在的渊源，即《意见》第300条和《规定》第61到69条仍然有效；

再次，当前民事执行难仍然没有解决，三角债仍然大量存在，其制定之初的背景仍未消失，况且在当前情势下，任何有助于破解三角债，解决执行难的合法措施都应该得到充分利用。

4．到期债权执行制度与代位权制度行使效率比较

从司法的效率功能上讲，在理论上到期债权的执行制度较之于代位权制度，更能有利于迅速实现债权人的债权。然而，到期债权执行制度所反映的内容仅仅是代位权制度的一部分，债权人债务实现在到期债务执行制度下具有局限性。

综上所述，从保护债权人利益角度出发，债权人代位权制度与到期债权执行制度可以并存，具体的优劣可由债权人依具体案情判断，选择有利者适用。

三．代位权行使的归属与“入库规则”的比较

“代位权行使的最终结果，直接归属于债务人，即使在债权人受领交付场合，也须作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。”[⑧]对于这种将行使代位权取得的财产先加入债务人责任财产的做法，学者名之为“入库规则”。[⑨]其道理在于：债权人行使“代位权”，虽然是以自己的名义，但代位权本身与代位权的客体毕竟不是一回事，代位权的客体是归属于债务人的，故其结果自然也应归于债务人。债权人代位权是通过“对全体债权人的共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”。

有人认为债权人可请求次债务人对自己直接履行，这更加符合代位权制度经济原则和保全债权个人的目的，否则，债权人辛辛苦苦一场得来的财产仍然为债务人的责任财产，成为债务人对其所有债权人的债权共同财产担保，这是非常不公平的。对于这两种截然不同的观点，我们作如下分析：

1．从经济、司法的效率上。正义与效率是法律价值评价的重要标准。正义与效率有时候又可能产生矛盾与冲突。当正义与效率产生矛盾时，应如何解决？正义从来都没有绝对的，细分下来就成为基本正义与非基本正义，效率不得对抗基本正义，而非基本正义应服从效率。从经济原则的效率上说，债权人请求次债务人对自己直接履行，有利于节省成本，减少诉讼执行中不必要的开支；从司法效率的层面上来说，有利于债权债务关系案件的快速审结，节省审理案件中的成本，减轻法院工作的压力。

2．从价值效果的实现上。《合同法》解释（一）第20条规定：“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债务关系即可消灭。”这一规定从价值效果的实现上肯定了债权人可请求次债务人对自己直接履行。其理由有：其一，债权人通过代位权取得财产，所有权虽归属于债务人，但此时债务人对此财产的处分权受到限制，他不得以拒绝受领方式妨碍债权的实现；其二，债权人可依行使代位权的先后受偿，而不依照几个债权成立的先后顺序受偿或“共同平等受偿”，这与民法中债权制度的内在精神是协调一致的；其三，“谁主张谁受益”，鼓励债权人积极保护其债权利益，行使代位权，对促进整个社会经济健康有序的发展，债权人债权的尽早实现有积极的意义。

3．从权利的平等保护上。在权利的保护问题上，应该受到保护的向来是积极行使权利的人，而不是懒惰者。代位债权人最先“吃螃蟹”，纵没有与他人分享，亦不悖于公道。法律规范的价值在于通过实际运用，具体操作来解决问题上体现的。如果《合同法》的规定不能够激励债权人积极行使代位权，那么债权人更多的则偏向于到期债权的执行制度，《合同法》关于代位权的规定便只能够停留在纸面上，成为立法者追求法律体系完美再现的“水中月”。

四．结论

综全文所述，我们可以得出以下两条结论：

1．债权人代位权制度与到期债权执行制度二者可以并存，具体的优劣可由债权人依具体案情判断，选择有利者适用；

2．代位权制度行使的结果归属，应当由债权人请求次债权人对自己直接履行。（若代位受领的标的物与被保全债权的标的物种类相同，发生抵销适状，具体债权实现意义上的优先受偿；若为不相同种类物，折价抵销）。

 参考文献

 2、史尚宽，《债法总论》，台北，作者自版，1954年；王家福，主编《中国民法学·民法债权》，北京，法律出版社，1991年

 3、崔建远、韩世远，《债权保障法律制度研究》，北京，清华大学出版社，2004年；

 4、史尚宽，《债法总论》，台北，作者自版，1954年

 5、王家福，主编《中国民法学·民法债权》，法律出版社，1991年

 6、史尚宽，《债法总论》，台北，作者自版，1954年

 7、史尚宽，《债法总论》，台北，作者自版，1954年

 8、崔建远、韩世远，《债权保障法律制度研究》，清华大学出版社，2004年；

 9、关于到期债权执行的启动，在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第300条中规定为申请执行人；此后的《关于执行工作若干问题的规定（试行）》第61条，又规定为申请执行人被执行。根据效力相等的法律后法优于前法的原则，应以后者为准。

 10、付红雷，《试论债权人的代位权》

 11、史尚宽，《债法总论》，台北，作者自版，1954年；王泽鉴：《民法概要》，北京，中国政法大学出版社，2003年

 12、崔建远、韩世远，《合同法中的债权人代位权制度》载《中国法学》1999年第三期